[重点提示]

    1、被告人程维安伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，构成了盗窃罪。

    2、被告人程维安将受害人的财产变卖，不能退赔，受害人可以另行提起民事诉讼。

    3、被盗牛已被变卖，没有原物，应以牛的中等价格作价。

    [案例索引]

    河南省扶沟县人民法院刑事判决书，（2008）扶刑初字第138号。

    [案情]

    公诉机关扶沟县人民检察院。

    被告人程维安，又名程新永、程鹏。

    经审理查明：2008年8月29日，被告人程维安和一个叫柱的人分别开着机动三轮车到扶沟县吕潭镇拉西瓜，因故没有拉成西瓜，就商量着盗窃。当天晚上，二人把机动三轮车停在公路边。步行到吕潭镇胡岗村，发现魏团结家中有牛，就把魏团结家中院墙扒开一个豁口，从魏团结家偷走二头牛，二人把牛装到机动三轮车上，（被告人程维安供述，装车时，牛跑一头，只卖一头牛）拉到符朝楼集市上卖掉，得款2500元，二人平分后挥霍。因程维安的机动三轮车出现故障，2008年8月30日被告人程维安把机动三轮车放在了苏玉花的院子里。2008年9月1日，被告人程维安来扶沟县吕潭镇开车时，被抓获。经评估，两头牛价值9700元。

    [审判]

    扶沟县人民法院认为：被告人程维安以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成了盗窃罪。公诉机关指控被告人程维安犯盗窃罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第二十五条第一款之规定，判决如下：被告人程维安犯盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。

    [评析]

    1、关于盗窃罪的构成要件，盗窃罪，是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物，或者多次秘密窃取公私财物的行为。盗窃罪的犯罪主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄，且具备刑事责任能力的人均能构成。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权，或者占有权，一般是指动产而言，但不动产上的附着物，可与不动产分离的，也可成为本罪的对象。本罪在主观方面表现为故意，且具有占有为目的，对非法占有在此应作广义理解，不仅包括自已占有，也包括为第三人或者集体占有。本罪在客观方面表现为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指罪犯乘财物所有人，持有人或第三人不察觉偷偷地窃取公私财物。所谓多次窃取，一般是指三次以上，对于多次盗窃，即使未达到数额较大的标准，也应追究其刑事责任。关于数额较大和数额巨大的标准，由于各地经济发展状况不一样，各省都有自已的标准。以各省规定的标准为准。本案中被告人程维安以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成了盗窃罪。

    2、关于盗窃罪的民事诉讼问题，根据《最高人民法院关于刑事案件附带民事诉讼范围问题的规定》第一条，因人身权利受到犯罪侵权而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。第五条，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或责令退赔，被追缴、退赔的情况，人民法院可作为量刑的情节予以考虑。经追缴、退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。

    根据以上规定，盗窃案件的受害人在刑事案件审理时，不能提起附带民事诉讼。只有经过刑事案件审判后，被告人没有退赔的，受害人才能在民事庭提起附带民事诉讼。过样的规定，看似保护受害人的权益，其实刑事判决以后，受害人能得到赔偿的很少。法院审判被告人时，被盗物品，大多被被告人变卖或挥霍，在刑事判决以前得不到赔偿的，等刑事判决以后，受害人到民事庭提起民事诉讼时，被告人大多被投送到监狱执行，没有能力赔偿，即使被告人出狱以后有能力赔偿，被告人认为自已已经被判过刑，再让他赔偿，也很难执行。因此，建议此类案件也应该在刑事部分审理时，让受害人提起附带民事诉讼，根据被告人的赔偿能力，可以调解，被告人赔偿受害人损失的情况，可以作为量刑的情节予以考虑。不要等刑事判决以后，再让受害人到民事庭提起附带民事诉讼。这样既可以减少受害人的诉累，和负担，也可以通过调解化解被告人和被害人之间的仇恨，和谐社会还能减少法院的执行压力。

    3、关于被盗耕牛的价格认定问题。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第四项之规定，大牲畜按交易市场同类大牲畜的中等价格计算。在实际工作中，案件侦破时，被盗耕牛已经不存在，公安机关经常找交易员，根据受害人的陈述，估算被盗耕牛的价格，按受害人的陈述，一般估价较高，在审判时，被告人经常对被盗耕牛的估价太高提出异议，审判员又找不到驳斥被告人异议的理由，就径行按估价作出判决。容易造成被告人对审判结果有意见，认为法院不讲理，造成被告人上访或上诉。对此，建议物价鉴定部门、工商管理部门规范市场交易员的行为，对参加价格评估的市场交易员定员定岗，经常进行培训，对没有资格或弄虚作假的交易员不让其参加评估。